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La lotta per il diritto
MARIO RICCIARDI
GUIDO ROSSI, Il gioco delle regole, Milano, Adelphi, pp. 118, €13,50
Guido Rossi è uno dei più noti e autorevoli studiosi italiani di diritto commerciale.
Ha frequentato Harvard quando, per la maggior parte dei giuristi della sua generazione, la Germania
era ancora l'unico faro della civiltà giuridica mondiale. Avvocato di successo,
più di una volta ha ricoperto incarichi di rilievo a servizio dell'interesse pubblico.
Tra gli altri, vale la pena di ricordare che è stato il primo presidente della Consob, l'organismo
di vigilanza sui mercati finanziari. Non sorprende che una persona di cosí vasta esperienza
senta il bisogno di intervenire nel dibattito pubblico per far sentire la propria voce su temi di
grande rilievo. Di recente, agli interventi sulle riviste scientifiche e sulla stampa, Rossi
ha affiancato l'impegno di scrittore di saggi di ampio respiro. L'ultimo in ordine
di tempo è Il gioco delle regole, che riprende gli spunti di un lavoro che lo stesso
autore aveva dedicato all'espansione del conflitto d'interessi nella società
contemporanea.i Nel nuovo libro Rossi sviluppa le proprie riflessioni toccando
alcune questioni cruciali – e classiche – della teoria sociale, affrontandole però
in modo da non perdere mai di vista la dimensione pratica, riguardante il "che fare",
che ci coinvolge in quanto cittadini.
Per chi è abituato al modo in cui si discute solitamente dei rapporti tra economia e diritto,
o di etica pubblica, il lavoro di Rossi si segnala per la lucidità con cui respinge i luoghi
comuni. La tendenza consolidata è infatti quella di parlare di queste cose come se fossero
"oggetti" la cui natura è in qualche senso "data", accessibile a una
scienza neutrale i cui risultati sarebbero indiscutibili. Ciò avviene, per esempio, quando
si parla del mercato come se fosse un meccanismo fisico indipendente dall'azione degli esseri
umani, le cui leggi avrebbero la stessa ferrea necessità di quelle della meccanica. In
realtà, le cose non stanno in questo modo. Da molto tempo gli economisti sono consapevoli
che i modelli che propongono per spiegare ciò che avviene quando persone producono o scambiano
beni o servizi hanno un'applicabilità limitata. Le caratteristiche dell'oggetto
di cui si occupa la scienza economica sono straordinariamente difficili da catturare in maniera
adeguata lavorando su tipi ideali, schemi che riproducono in maniera inevitabilmente infedele
la realtà che vorrebbero descrivere. La capacità di prevedere gli eventi è
limitata in quest'ambito dall'impossibilità di isolare i "fenomeni"
oggetto di spiegazione in modo da individuare con precisione i nessi causali rilevanti.ii
Non è un caso che l'economia "sperimentale" sia un settore agli albori,
che può vantare risultati interessanti ma non paragonabili a quelli della fisica o della
chimica.iii
Ciò non significa che l'economia sia una guida inaffidabile. Liberata da un'immagine
ingenua della scienza, essa può essere apprezzata per i contributi che ha offerto, e può
offrire, alla comprensione del nostro modo di vivere. Come ogni altra scienza essa è rigorosa
e tuttavia fallibile, dunque non pretende di fornire soluzioni ai problemi della convivenza che
si possano "applicare" in modo meccanico, come si farebbe per un algoritmo. La debolezza
dei modelli risiede nella stessa caratteristica che ne spiega l'efficacia. L'economista
astrae per guadagnare in generalità, ma in tal modo è costretto a trascurare l'individuale.
Ciò che in altre scienze può essere rubricato come errore statistico, in economia può
avere conseguenze per l'azione dei governi. Vale la pena di ricordare che si parla di un'economia,
e non di una fisica o di una chimica, "politica".
Forse la scienza che più assomiglia all'economia è la medicina. Di entrambe
si può dire che nascano da bisogni elementari e universali degli esseri umani. Ciascuna ha
un proprio orizzonte di problemi che è difficile formulare senza ricorrere a nozioni normative.
Scarsità e preferenza, salute e cura hanno dimensioni soggettive che richiedono da parte
dell'economista e del medico una sensibilità per l'anomalo e il peculiare
di cui il fisico o il chimico possono fare a meno senza danni. Per l'uno come per l'altro
la matematica è uno strumento prezioso, ma può facilmente trasformarsi in un feticcio,
che occulta, invece di rivelare, la natura delle cose.
Anche se non affronta direttamente la dimensione epistemologica dell'economia, Guido
Rossi mostra di avere una straordinaria consapevolezza della fallibilità dei modelli
che dovrebbero descrivere e spiegare le operazioni che avvengono sui mercati. Avere un'esperienza
di prima mano del modo in cui funzionano le diverse realtà cui si allude usando la parola
"mercato" aiuta a vedere quanto irragionevole sia la fiducia che alcuni ripongono
in quella che appare come «una sorta di potenza magica, in grado di comporre e risolvere qualunque
problema economico». Nell'ironia di Rossi si avverte l'eco di quella di un altro
liberale attento all'eguaglianza, John Maynard Keynes, quando avvertiva che «nel
lungo periodo siamo tutti morti». Vista da vicino, l'economia perde il carattere evanescente
che essa ha quando si impiegano certe metafore come quella dei "flussi" di capitale
o di merce per riacquistare il sobrio realismo dei padri fondatori della disciplina. Prima che
il lungo periodo sia trascorso saranno avvenute tante cose, ciascuna delle quali ha un impatto,
felice o drammatico, nell'esistenza di qualcuno. Chi vince e chi perde nella vita di ogni
giorno non dipende da una lotteria, ma è deciso, o comunque condizionato, da scelte compiute
da soggetti, pubblici e privati, che non agiscono necessariamente sulla base della considerazione
dell'interesse comune.
La fantasia che il mercato possa prendersi cura di se stesso è uno dei luoghi comuni di cui
Rossi mostra l'infondatezza. Le politiche difese dai liberisti che vorrebbero fare del
contratto l'unico strumento di regolazione degli scambi non sono affatto destinate a diminuire
l'intervento del potere pubblico nell'attività dei privati. Di questa grave
incoerenza del liberismo si era già reso conto il filosofo inglese Michael Oakeshott che
aveva liquidato le proposte del più influente degli economisti liberisti come «il
piano per abolire tutti i piani». Alla diagnosi negativa di Oakeshott, Rossi fornisce solido
supporto richiamando le conseguenze perniciose del liberismo più estremo: «da una
parte si nega la necessità di disciplinare non solo alcuni comportamenti delle imprese
private, ma anche interi settori strategici (e per natura pubblici) come l'energia (e per
sapere che cosa questo possa comportare basterebbe intervistare un qualsiasi azionista, anche
piccolissimo, di Enron o qualche cittadino californiano); dall'altra si assiste al tentativo,
convulso e quasi sempre privo di una direzione, di ovviare al problema ritoccando, o meglio riscrivendo
quasi in tempo reale, la normativa». Del resto, non potrebbe essere altrimenti. La struttura
giuridica del contratto è del tutto inadeguata a regolare gli scambi in modo da prevenire
conseguenze inaccettabili per la collettività: «se infatti è vero che il contratto
ha forza di legge tra le parti, come dispone l'articolo 1372 del codice civile italiano, altrettanto
evidente è la sua inefficacia nei confronti dei terzi».
La difesa del diritto come l'unico strumento che consentirebbe di arginare le conseguenze
negative di diversi tipi di attività umane è il motivo dominante del libro di Guido
Rossi. Riprendendo il titolo dell'opera di un famoso giurista dell'ottocento, Rudolf
von Jhering, si potrebbe dire che Il gioco delle regole sostiene con forza l'urgenza
di una rinnovata "lotta per il diritto" per difenderlo dagli attacchi che provengono
da diverse direzioni.iv Anche quando lo sguardo si allarga per abbracciare altri
fenomeni, come quello della legislazione di emergenza proposta in alcuni paesi dopo gli attacchi
terroristici degli ultimi anni, la diagnosi di Rossi non cambia: «l'unico strumento
oggi disponibile per la tutela dell'interesse generale rimangono le norme». C'è
in questa tesi l'eco di uno dei dibattiti più vivaci della filosofia del diritto del
Novecento. Contro la posizione di chi tende ad appiattire la nozione di diritto su quella di comando
emesso da chi è in grado di imporre la propria volontà con la forza, si è fatto
notare che in questo modo si perderebbero di vista alcune qualità significative del diritto
che non si possono spiegare soltanto ricorrendo al potere. Gli ordinamenti giuridici presentano
tratti ricorrenti, sia nella forma sia nel contenuto, che dipendono dalle funzioni che essi svolgono.
Funzioni che, data la relativa costanza nel tempo di alcune caratteristiche degli esseri umani
e dell'ambiente in cui vivono, si possono a ragione ritenere necessarie.
Un esempio rilevante per l'argomento di cui Rossi si occupa è quello del coordinamento
dell'azione umana. In presenza di risorse scarse e bisogni il cui soddisfacimento congiunto
può essere impossibile, regole generali e facilmente accessibili mettono in condizione
ciascuno di orientare i propri sforzi nel modo più efficace, riducendo le occasioni di conflitto.
La certezza del diritto non assicura la convivenza armonica, ma è l'unico strumento
che abbiamo per contenere il conflitto entro dimensioni che siano accettabili per tutti, garantendo
in questo modo la pace sociale. Di particolare interesse sono, a tal proposito, le critiche che
Rossi muove a quegli studiosi che negano l'autonomia e il valore di nozioni giuridiche tradizionali
per sostituirle con considerazioni ispirate esclusivamente dall'efficienza. Si pensi,
per esempio, a Richard Posner, che ha sostenuto che l'inadempimento dei contratti andrebbe
incentivato quando esso può avere conseguenze positive. Accettare la tesi di Posner comporterebbe
una revisione drammatica del nostro modo di pensare. Principi che sono alla base della vita associata,
come quello che sancisce l'obbligatorietà dei patti (pacta sunt
servanda), andrebbero sostituiti da una valutazione caso per caso delle conseguenze.
Per respingere la proposta di Posner non occorre negare che l'efficienza sia una delle dimensioni
lungo le quali si puà valutare una norma. Basta ricordare che un'attenta considerazione
delle diverse funzioni degli ordinamenti giuridici mostra che l'efficienza degli scambi
non è l'unico parametro che possiamo impiegare per valutare una regola.v
La difesa del diritto non si spinge fino a dimenticarne i limiti. La regola giuridica è
uno strumento imperfetto, che in molti casi interviene quando una situazione si è già
evoluta ben oltre il punto in cui essa pone problemi significativi. Ancora una volta ciò che
avviene nello scambio può illustrare questo ritardo del diritto. Per Rossi, «il bargaining
è infatti per definizione around the law, intorno alla legge». Ciò
vuol dire che c'è «una realtà che precede la legge, e in qualche caso la
ignora. Il caso tipico è quello dei cosiddetti grey market, termine col quale i giuristi
anglosassoni definiscono tutte quelle situazioni in cui esiste il mercato, ma non il diritto».
Negli ultimi anni, anche per effetto di alcune clamorose vicende giudiziarie, si è largamente
diffusa l'opinione che la regolamentazione giuridica delle attività economiche
andrebbe sostenuta dal richiamo a standard etici. Ciò è avvenuto in particolare con
il Sarbanes-Oxley Act, introdotto nella legislazione degli Stati Uniti in seguito
allo scandalo Enron. Oltre a inasprire le sanzioni penali per gli amministratori che sottoscrivono
bilanci falsi, il provvedimento in questione richiede all'organismo di vigilanza sui mercati
di verificare l'adozione, da parte delle società quotate, di codici etici il cui
scopo sarebbe promuovere una condotta "etica e onesta". Si tratta, come sottolinea
Rossi, di un cambiamento significativo nel modo di concepire i rapporti tra etica e diritto: «[p]er
la prima volta, almeno in ambito finanziario, un legislatore ha nominato i codici etici, auspicando
l'adozione di norme di comportamento che si dovrebbero dare per ovvie. Fino a quel momento
il furto, la frode, la concorrenza sleale venivano infatti considerati riprovevoli anche in assenza
di una censura esterna al diritto, e nel proprio agire quotidiano nessuno riteneva di doversi adeguare
a regole di buona condotta assolutamente generiche, che tutt'al più possono contribuire,
in alcuni casi, a definire in modo più accurato le eventuali responsabilità dei manager».
Sull'efficacia di questi codici etici Rossi è piuttosto scettico: «[n]on
si capisce perché un manager disposto a infrangere la legge, e a rischiare pene detentive
anche severe, dovrebbe seguire, colto da un empito di redenzione, vaghissimi precetti morali
– il cui rispetto fra l'altro lo porrebbe, sul piano professionale, in una situazione
estremamente svantaggiosa rispetto ai colleghi più disinvolti». Si tratta di uno
scetticismo ben motivato, che trova ulteriore supporto nella riflessione sulla natura dell'etica.vi
Nella percezione comune si tende a pensare l'etica secondo un modello giuridico. Si parla
di regole morali come se fossero norme positive la cui applicazione non comporti problemi speciali.
In realtà, come mostrano i classici della filosofia morale, l'etica è piuttosto
un atteggiamento, un modo di considerare l'azione, che consiste nel sollevare domande di
giustificazione. Che una certa azione sia ammirevole, coraggiosa, oppure onesta non è qualcosa
che si possa stabilire semplicemente applicando una regola. Giustificare vuol dire fornire le
ragioni che sorreggono un'azione, e ciò comporta un ragionamento che si spinga oltre
la regola. Un codice etico, da questo punto di vista, ha un'utilità limitata perché
esso è al massimo un promemoria che può servire come punto di partenza del ragionamento.
Inoltre, a differenza del diritto, l'etica non contiene regole di priorità, non
è quindi un ordinamento, e in molti casi non è in condizione di fornire risposte univoche.
La stessa azione può essere lodevole perché altruista e biasimevole perché tradisce
la fiducia che si deve a un amico o a un collega. Come sottolinea Rossi, il rinvio all'etica
cui sempre più spesso si ricorre nella legislazione ha controindicazioni che sarebbe imprudente
trascurare. Nel caso delle etiche professionali esso può funzionare, e di fatto spesso funziona,
perché ci sono collegi di uomini «dotti e gravi», gli organismi disciplinari
degli ordini, che elaborano massime di comportamento, relativamente tassative, a partire dagli
standard che sarebbero rilevanti nel caso concreto. Tuttavia, questa è una situazione speciale
che, in un certo senso, avvicina l'etica professionale a una sorta di diritto consuetudinario,
e non può essere considerata rappresentativa. Nella maggior parte dei casi gli standard
etici sono indubbiamente rilevanti, come lo stesso Rossi riconosce, ma non possono essere sostituiti
a una disciplina legale. Con tutti i suoi limiti, la legge rimane indispensabile.
i. G. Rossi, Il conflitto epidemico, Milano, Adelphi, 2003.
ii. Si veda, B. Ingrao e G. Israel, La mano invisibile. L'equilibrio economico
nella storia della scienza, Roma-Bari, Laterza, 2006 e F. Guala, Filosofia dell'economia.
Modelli, causalità, previsione, Bologna, Il Mulino, 2006.
iii. F. Guala, The Methodology of Experimental Economics, Cambridge,
Cambridge University Press, 2005.
iv . R. von Jhering, La lotta per il diritto e altri saggi, Milano, Giuffrè,
1989.
v . Si veda R. Dworkin, "Why Efficiency?", in Id., A Matter of Principle,
Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1985, pp. 275-89.
vi . Si veda anche G. Rossi, Il conflitto epidemico, cit., pp. 71-97 e 113-43. |
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